РУКОВОДСТВО
по составлению международных договоров
о встречной торговле
Европейская экономическая комиссия ООН
ECE/TRADE/169
1990 г.
Введение
1. Рассматриваемые проблемы и цель
Международная встречная торговля представляет собой реальный факт в современной мировой торговле. Она может принимать множество форм. Однако в настоящем Руководстве рассматривается только одна форма, а именно: встречная закупка. Проблемы, связанные с другой формой - компенсационной закупки,-- будут рассмотрены в отдельном руководстве, которое будет выпущено Европейской экономической комиссией Организации Объединенных Наций. (Определение этих двух форм встречной торговли см. ниже в разделе 2.А.). Цель настоящего Руководства - создать для сторон, заключающих встречные сделки этих двух типов, основу для понимания характера соглашения, в котором они участвуют, помочь им выявить проблемные области, связанные с различными составными частями сделки, и обеспечить им ориентиры при составлении необходимых договорных документов, определяющих права и обязанности сторон.
2. Терминология, стороны и структура договора
А. Терминология
Встречная закупка. При встречной закупке продавец и покупатель в первой сделке договариваются о том, что продавец в последующем произведет закупку (или добьется от третьих сторон закупки) продукции у покупателя (или третьих сторон в стране покупателя). В этом случае оба потока продукции, а именно продукция, продаваемая в рамках первой сделки, с одной стороны, и встречная продукция, с другой стороны, оплачиваются деньгами. Стоимость продукции, закупаемой в соответствии с договором встречной закупки, может быть меньше, быть равной или выше стоимости продукции, продаваемой в рамках первой сделки. Характерная особенность сделки встречной закупки в отличие от компенсационной закупки (см. ниже) заключается в отсутствии какой-либо взаимосвязи между продукцией, продаваемой в рамках первой сделки, и продукцией, поставляемой в соответствии с договором о встречной закупке.
Компенсационная закупка. В этой форме объектом первой сделки является оборудование, технология или услуги, которые будут использоваться с целью создания производственных мощностей для покупателя. Стороны договариваются, что продавец в последующем закупит у покупателя продукцию, производимую на этих мощностях. Как и при встречной закупке, оба потока продукции оплачиваются деньгами, и стоимость продукции, закупаемой в качестве компенсации, может быть меньше, равной или больше стоимости продукции первой сделки.
В. Стороны
а) Только две стороны
Встречная торговля в своей простейшей форме охватывает только две стороны. Одна из сторон берет на себя право и обязанности продавца в отношении первой сделки и покупателя в отношении обратных сделок, в то время как другая сторона принимает на себя роль продавца и покупателя в обратном порядке.
b) Третьи стороны в качестве продавца
Однако нередко в сделке встречной торговли участвует более двух сторон. Это часто имеет место в крупных сделках, где взаимные поставки должны осуществляться в течение длительного времени. В этом случае стороны в сделке встречной торговли фактически могут договориться о том, что взаимно поставляемая продукция может закупаться либо полностью, либо частично у третьей стороны или нескольких третьих сторон в стране первоначального покупателя.
с) Третьи стороны в качестве покупателя
В тех случаях, когда продукция, являющаяся предметом продажи во встречной торговле, не подходит для внутреннего использования первоначальным продавцом, часто достигается договоренность о том, что последний имеет право передать свое обязательство по встречной торговле третьим сторонам, которые, таким образом, будут практически выполнять обязательство по встречной торговле от имени первоначального продавца.
С. Структура договора
В ходе проведения сторонами переговоров о деталях заключаемой сделки встречной торговли один из первых вопросов, которые они должны решить, заключается в следующем: будут ли различные права и обязанности сторон зафиксированы в едином договоре или для этой цели будет составлено несколько договоров? Ответ на этот вопрос будет зависеть от особенностей конкретной сделки.
а) Единый договор
До утверждения окончательных правил можно считать, что, если данная сделка встречной торговли является бартерной - т.е. если стороны просто осуществляют взаимный обмен соответствующей продукцией, - то обычно нет оснований, препятствующих включению всех прав и обязанностей сторон в один и тот же договор. Такого же правила можно придерживаться в том случае, если во время согласования сделки встречной торговли стороны в состоянии представить точные спецификации встречной продукции, и если в этой сделке не участвуют третьи стороны.
b) Несколько договоров
В некоторых случаях, например, для финансирования, необходимо несколько контрактов. При использовании нескольких контрактов обязательство по встречной закупке может быть включено либо в контракт на сбыт / контракт на технологию (или в контракт на встречную закупку / контракт на компенсационную закупку). (Определение этих терминов см. ниже в главе первой, раздел 2).
I. Некоторые предварительные вопросы
1. Проблемы, рассматриваемые в данной части
Иногда стороны в сделке встречной закупки могут быть в состоянии и готовы сократить до минимума соответствующие договорные положения и, как указывалось выше, даже включить их в договор, касающийся первой сделки. В частности, это могло бы иметь место в том случае, если все подробности, касающиеся встречной продукции, включая спецификации и качество, объемы, цены и сроки поставки, известны на момент проведения переговоров и заключения договора о первой сделке, а также если в этом не участвуют третьи стороны.
Однако часто складывается иная ситуация, в которой сторонам действительно приходится обращаться к системе, предусматривающей три различных вида договоров. В Руководстве рассматривается именно такая, более сложная ситуация.
Права и обязательства сторон в первой сделке, как правило, не отличаются от прав и обязательств, согласуемых в обычном международном договоре купли-продажи товаров. Это же касается прав и обязательств сторон согласно договорам купли-продажи, которые в последующем будут заключаться в отношении конкретной компенсационной продукции. Таким образом, правовые проблемы, связанные с этими договорами, здесь рассматриваться не будут.
В Руководстве будут рассматриваться проблемы, касающиеся только третьего типа договора, а именно так называемого договора о встречной закупке между сторонами в первой сделке.
2. Определения
В данном Руководстве приводимые ниже термины будут иметь следующие значения:
Договор купли-продажи означает договор, который регулирует права и обязательства соответствующих сторон в отношении первой сделки.
Первоначальный продавец означает ту сторону в договоре купли-продажи, которая поставляет согласованную в нем продукцию.
Первоначальный покупатель означает ту сторону в договоре купли-продажи, которая закупает согласованную в нем продукцию.
Договор о встречной закупке означает договор, который первоначальный продавец и первоначальный покупатель заключают одновременно с договором купли-продажи и который регулирует их права и обязательства в качестве сторон в договоре о встречной закупке в отношении купли-продажи встречной продукции.
Продавец встречной продукции означает первоначального покупателя в таком качестве в договоре о встречной закупке.
Закупщик встречной продукции означает первоначального продавца в таком качестве в договоре о встречной закупке.
Последующий конкретный договор означает договор, который регулирует права и обязательства сторон в этом договоре в отношении купли-продажи конкретной встречной продукции.
Продавец в последующей сделке означает ту сторону в последующем конкретном договоре, которая поставляет согласованную в нем продукцию. Фактически он может быть той стороной, которая является первоначальным покупателем или продавцом, но может также являться третьей стороной.
Покупатель в последующей сделке означает ту сторону в последующем конкретном договоре, которая закупает согласованную в нем продукцию. Фактически он может быть той стороной, которая является первоначальным продавцом и закупщиком встречных товаров, но может также являться третьей стороной.
Цессионарий означает третью сторону, которой закупщик встречных товаров переуступает свои права и обязательства, определенные в договоре о встречной закупке.
II. Договор о встречной закупке
1. Обязательство по встречной закупке
а) Требование встречной закупки
Учитывая тот факт, что закупщик часто будет вынужден принимать конкретные меры для выполнения своих обязательств по встречной торговле, представляется существенно важным, чтобы первоначальный покупатель информировал первоначального продавца о требовании осуществления встречной закупки до начала переговоров по существу договора продажи. Заблаговременное уведомление о требовании встречной закупки будет полезным для обеих сторон, поскольку оно позволит первоначальному продавцу изучить, до того как стороны потратят время и деньги на переговоры о заключении договора купли-продажи, вопрос о том, пожелает ли он и окажется ли в состоянии взять на себя обязательство встречной закупки, предлагаемое первоначальным покупателем.
Следовательно, уже на этом этапе первоначальный покупатель должен во всех случаях, когда это возможно, предлагать конкретные подробности содержания сделки, включая описание продукции или групп видов продукции, которые будут квалифицироваться как встречная продукция, их цены и те источники, где они могут быть получены. Первоначальный покупатель должен также указывать предполагаемую совокупную стоимость и сроки выполнения обязательства встречной закупки.
b) Взаимные обязательства
Если стороны принимают требование встречной закупки и договариваются о ее осуществлении, то договор о встречной закупке должен содержать в одном из своих первых пунктов четкое указание на обязательство закупщика осуществить на согласованных условиях закупку продукции, являющуюся предметом договора, а также в равной степени четко выраженное обязательство продавца продать названную продукцию.
2. Продукция, являющаяся предметом встречной закупки
а) Значение определения продукции
Поскольку характер и ассортимент продукции, которая будет квалифицироваться в качестве предмета встречной закупки, составляет основу обязательства закупщика, то крайне важно, чтобы стороны четко определили, какая продукция может быть закуплена во исполнение этого обязательства.
При разработке соответствующих положений можно использовать несколько альтернативных вариантов. Например, стороны могут составить в договоре о встречной закупке (или, в зависимости от условий, в приложении к нему) исчерпывающий перечень видов продукции, которые будут квалифицироваться таким образом. Или же они могут использовать более общие, но все же точные термины при ссылке на продукцию, произведенную и/или поставленную на рынок, например, самим продавцом или конкретно указанными коммерческими организациями в стране продавца и т.д.
b) Наличие продукции
В некоторых случаях, особенно когда ассортимент продукции, которая квалифицируется в качестве предмета встречной закупки, ограничен, стороны, возможно, пожелают включить в эту часть договора о встречной закупке положения, касающиеся фактического наличия указанных товаров для поставки в запланированные сроки.
Каждая из сторон приводит соответствующее указание об имеющемся риске, пользуясь двумя противоположными формулировками; либо продавец гарантирует наличие товаров в момент выполнения обязательств, либо, наоборот, он не дает такой гарантии. В обоих случаях в договоре о встречной закупке должны оговариваться правовые последствия необеспечения в дальнейшем наличия товаров (см. ниже раздел 15).
с) Разрешение
В некоторых странах для квалификации той или иной продукции в качестве предмета встречной закупки требуется особое разрешение соответствующих правительственных органов. Или же может оказаться что определенные виды продукции, как правило, не могут продаваться или покупаться в качестве встречной продукции, однако могут быть квалифицированы как таковые при получении соответствующего разрешения.
С учетом этого стороны, возможно, пожелают включить в договор о встречной закупке оговорку, которая описывает соответствующие факты в этой связи и указывает, подается ли заявка о выдаче разрешения совместно сторонами в сделке или одной из них. В последнем случае в договоре должно быть указано, какая из сторон должна нести ответственность за подачу необходимых заявлений и информирование другой стороны о состоянии дел с такими заявлениями. Что кается наличия продукции, то в договоре о встречной закупке также должен рассматриваться вопрос о правовых последствиях в случае неполучения упомянутого разрешения (см. ниже раздел 15).
3. Соответствие товаров
а) Соответствие требованиям последующих конкретных договоров
При возможности определить конкретные количество, качество и описание продукции, служащей предметом встречной закупки, еще в момент оформления договора о встречной закупке, стороны могут пожелать согласиться на эти детали договора. Если это невозможно, то стороны могут пожелать закрепить в договоре о встречной закупке определенные более общие и тем не менее существенные требования в отношении продукции, служащей предметом договора о встречной закупке. Положение, касающееся таких основных требований, может иметь важное значение в тех случаях, когда закупщик встречной продукции не будет сам использовать встречную продукцию, а вынужден будет перепродать ее или переуступить третьей стороне свое обязательство по встречной закупке. В таких случаях, возможно, будет намного проще найти надежных покупателей встречной продукции, если в договоре о встречной закупке уже будет предусмотрена согласованная норма выполнения конкретных действий в отношении индивидуальных поставок.
b) Правовые последствия несоответствия
В отношении правовых последствий несоответствия продукции, приобретаемой при встречной закупке, следует отметить, что может быть достигнута договоренность о том, что несоответствие будет влиять на взаимоотношения между продавцом встречной продукции и ее закупщиком и на взаимоотношения между фактическими сторонами в соответствующих конкретных договорах об осуществлении закупки, либо только на взаимоотношения между сторонами в указанных конкретных договорах.
Таким образом, при заключении договора о встречной закупке стороны должны прежде всего предусмотреть, будет ли несоответствие продукции иметь последствия для прав и обязательств сторон в договоре о встречной закупке, и, в случае утвердительного ответа, договориться об указанных последствиях. Стороны, возможно, пожелают рассмотреть, например, вопрос о том, существует ли такая связь между договором купли-продажи и договором о встречной закупке, при которой несоответствие встречной продукции должно иметь последствия для прав и обязательств сторон согласно договору купли-продажи. Или же они могут рассмотреть вопрос о том, будет ли несоответствие встречной продукции иметь последствия для обязательств закупщика встречной продукции, предусмотренных в договоре о встречной закупке.
Стороны должны затем рассмотреть вопрос о том, следует ли включить в договор о встречной закупке положения, касающиеся взаимоотношений между сторонами в последующих конкретных договорах, или оставить этот вопрос для разрешения исключительно в рамках соответствующих конкретных договоров.
4. Совокупная стоимость обязательств по встречной закупке
а) Необходимо определить стоимость
Договор о встречной закупке должен содержать положение, определяющее стоимость обязательств по встречной закупке, т.е. стоимость, в объеме которой закупщик или его цессионарии должны произвести закупку товаров в рамках договора о встречной закупке. Этот объем может быть равным, меньше или больше стоимости, назначаемой по договору купли-продажи.
b) Альтернативные способы определения
Стоимость обязательств по встречной закупке может быть согласована в абсолютном денежном выражении или в процентах к общей цене на товары, проданные в соответствии с договором купли-продажи.
с) Необходимо указать основу расчетов и прочее
Стоимость обязательств по встречной закупке может определяться в процентах к цене, предусмотренной в договоре купли-продажи, если такая цена (или основа, на которой она будет рассчитываться), указана недвусмысленным образом.
Аналогичным образом в договоре о встречной закупке необходимо ясно определить стоимость, в размерах которой индивидуальные конкретные последующие предложения будут применяться к встречной закупке закупщиков встречной продукции (например, будут ли цены в соответствующих следующих конкретных договорах выражаться в ФОБ или СИФ). Далее, если расчеты в рамках конкретных договоров на закупку будут производиться не в валюте, в которой в договоре о встречной закупке определена совокупная стоимость обязательств о встречной закупке, то сторонам следует в названном договоре указать обменный курс, который должен применяться в конкретных договорах по отношению к совокупному обязательству о встречной закупке. При этом им следует учитывать действующие положения об иностранной валюте (см. также ниже подраздел 5 d).
5. Цена продукции
а) Определение цены
Как в отношении качества, количества и описания продукции, основной вопрос в отношении цен на встречную продукцию заключается в следующем: кто должен их устанавливать? Должны ли они устанавливаться фактическими продавцами и покупателями, участвующими в конкретных договорах, или их следует заранее определять сторонам в договоре о встречной закупке? Сторонам в договоре о встречной закупке следует обсудить этот вопрос и при необходимости включить соответствующие положения в свой договор.
b) Основные принципы и нормы
